Na esteira do que restou decidido pelo Superior Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE 574.706/PR, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018, emitindo parecer no sentido de que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição para o PIS e da COFINS seria o valor mensal do ICMS a recolher, segundo sua interpretação e conclusão acerca do julgado supracitado.

Tal posicionamento, publicado pelo órgão fazendário pouco mais de um ano e meio após a decisão proferida pelo STF, causou verdadeiro espanto ao empresariado e aos advogados tributaristas, uma vez que reduz o ICMS a ser abatido das contribuições, sob o argumento de que, pela regra da não-cumulatividade, o imposto destacado nas notas fiscais emitidas pelos contribuintes poderia ser compensado com créditos acumulados em operações anteriores.

Por conta das inúmeras manifestações provocadas pela publicação da Solução de Consulta em questão, a Receita Federal emitiu recentemente uma nota de esclarecimentos em que cita os fundamentos pelos quais concluiu que apenas o ICMS a recolher poderia ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais.

Destacando trechos dos votos proferidos pelos Ministros no julgamento do RE 574.706/PR, a Receita Federal concluiu que teria sido firmado “o entendimento de que a parcela mensal correspondente ao ICMS a recolher não pode ser considerada como faturamento ou receita da empresa, uma vez que não são de sua titularidade, mas sim, de titularidade dos Estados-membros”.

O que causou espanto à maioria dos tributaristas foi o fato de que a Receita, se utilizando de trechos isolados dos votos proferidos no julgamento para defender sua posição (visando, aparentemente, reduzir os impactos financeiros decorrentes da decisão do STF), impôs uma restrição ao direito dos contribuintes contrariamente ao que restou decidido pelo STF.

Isso porque, os Ministros, na ocasião, abordaram explicitamente a questão da não-cumulatividade do imposto e decidiram, sem qualquer sombra de dúvida, que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” (voto proferido pela Ministra Carmem Lúcia).

Em análise contextual do posicionamento ao final proclamado pelo Supremo, fica claro que o ICMS destacado nas notas fiscais – aquele que efetivamente é incluído na base de cálculo das contribuições sociais – é o que não deve compor o conceito de faturamento, de forma que sua exclusão (e aí considerados também todos os recolhimentos realizados no passado) deve se dar nestes precisos mesmos limites.

Por ser esta a única conclusão que, de fato, se pode obter da análise do julgado proferido pelo STF, fica cada vez mais claro que a interpretação restritiva que vem sendo conferida pela Receita possivelmente acabará por resultar em um novo e gigantesco contencioso, uma vez que muitas empresas já vinham adotando o entendimento correto do STF, para excluir da base das contribuições sociais o ICMS destacado nas notas fiscais emitidas.

“A posição restritiva sustentada pela Receita Federal com base em trechos esparsos retirados cirúrgica e seletivamente da íntegra do acórdão, mais do que apenas limitar o direito dos contribuintes já reconhecido pelo Supremo, traz enorme insegurança jurídica na medida em que faz letra morta do Princípio da Confiança Legítima, que serve de mecanismo de freio a atos de poder potencialmente abusivos das autoridades estatais que possam violar direitos e  interesses de particulares que atuaram com base na confiança depositada no administrador”, afirma Bruno Zaroni, sócio do Zaroni Advogados.