No dia 15/03/2018, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu, em sede liminar, decisão vedando a incidência do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as operações com licenciamento e cessão de direito de uso de software e streaming a partir de abril.

A decisão é decorrente de um Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela Brasscom (Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação), entidade criada por grandes empresas do mundo digital para fins de defesa dos interesses do setor no Brasil, que atualmente conta com cinquenta e três associados como: Accenture, Amazon, IBM, Microsoft, Dell, Embratel, Facebook, Uber, Serasa Experian e SAP.

No Mandado de Segurança impetrado, a Brasscom sustentou o entendimento dos contribuintes do setor, alegando a inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre a venda de softwares. Isso porque tais operações já são tributadas pelo ISS, de competência municipal, de modo que a incidência do ISS configuraria bitributação – o que é vedado pela Constituição Federal.

No caso de São Paulo, onde já existe legislação determinando a incidência do que muitos chamam de “Novo ICMS”, a decisão liminar proferida suspende a exigibilidade do tributo até a análise do mérito da decisão, sob o fundamento de que se verifica, no caso em questão, não uma bitributação – argumento este que será discutido posteriormente –, mas sim uma violação à Constituição no sentido de que o Decreto 63.099/17 não poderia dispor sobre o tema, posto se tratar de matéria que deve ser regulada por Lei Complementar.

Segundo Bruno Zaroni, sócio do Zaroni Advogados, “a decisão proferida em São Paulo se mostrou técnica ao respeitar os limites impostos pela Constituição ao poder de tributar dos Estados. Assim, os  contribuintes localizados em outras unidades da Federação que, porventura venham a ser exigidos da mesma tributação, podem e devem questioná-la junto ao Poder Judiciário”.