A Terceira Sessão do Superior Tribunal de Justiça julgou em 22 de agosto, sob a relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz, o habeas corpus proposto pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, para a absolvição de empresários que não recolheram aos Cofres Públicos valores declarados como devidos a título de ICMS – Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias. É importante destacar que esses empresários repassaram o ônus da tributação aos seus clientes. A pena nesses casos pode ser de seis meses a dois anos de detenção e pagamento de multa.

A decisão unifica o entendimento do STJ contrário aos contribuintes, no sentido de que, havendo sido declarado o ônus de pagar o tributo e promovido o repasse ao consumidor de tal ônus, a falta do recolhimento da tributação aos cofres públicos configura a conduta típica descrita no artigo 2º, II, da Lei nº 8.137/90 (apropriação indébita).

A Defensoria Pública alega que deixar de recolher o ICMS em operações próprias, devidamente declaradas, não caracteriza crime, mas “mero inadimplemento fiscal”, e apontou decisões da Corte Superior neste sentido.

Segundo Rogério Schietti Cruz, Ministro Relator, a prática é criminosa e não deve prevalecer entre o empresariado o entendimento de que é mais vantajoso deter valores do tributo do que se submeter a empréstimos no sistema financeiro, trazendo prejuízo aos Estados. Segundo o Ministro, o tributo é cobrado do consumidor e, por isso, o não repasse aos cofres públicos configura-se em apropriação indébita, tipificada como crime contra a ordem tributária. Ou seja, é inviável a absolvição sumária e, eventual dúvida quanto ao dolo, deve ser esclarecida com a devida instrução criminal.

Para Bruno Zaroni, sócio do Zaroni Advogados, “a matéria julgada é controversa porque há acórdãos no sentido de que o não recolhimento do tributo declarado não caracterizaria crime, especialmente em casos em que o não pagamento tem como origem a necessidade de manutenção das atividades básicas da empresa, o que é potencializado em períodos de crise”, explica.

“Os contribuintes devem estar atentos, caso este entendimento venha a ser definitivamente firmado pelo STJ, uma vez que abre um precedente para que o Fisco utilize a ação penal como meio coercitivo e indireto para a arrecadação de tributos. O que seria, sem dúvida, inadmissível, uma vez que o Fisco possui meios próprios de cobrança como a lavratura de autos de infração e ajuizamento de execuções fiscais”, conclui Zaroni.